Indien men een zaak, bijvoorbeeld een gevel of een zonnepaneleninstallatie, aanbrengt aan of op andermans gebouw, kan men de eigendom van de aangebrachte zaak verliezen. Juridisch gezien kan dat op twee manieren gebeuren, namelijk doordat de aangebrachte zaak onderdeel gaat uitmaken van het gebouw (zoals dat bij een gevel het geval zal zijn) of doordat de aangebrachte zaak op zichzelf een onroerende zaak wordt (zoals dat bij een zonnepaneleninstallatie het geval zal zijn).[1] Indien dit eigendomsverlies, dat van rechtswege optreedt, niet gewenst is, kan dat worden voorkomen door het vestigen van een opstalrecht. Het opstalrecht kan vervolgens ter zekerheid worden bezwaard met een recht van hypotheek. Op grond van het recht van hypotheek kan de financier zich op het opstalrecht en daarmee de eigendom van de zaak verhalen.

Bij opstalloos financieren wordt ervoor gekozen om in deze situaties geen opstalrecht te vestigen, maar in plaats daarvan een huurovereenkomst te sluiten. In de huurovereenkomst wordt dan bepaald dat de huurder de betreffende zaken aanwezig zal hebben en mag wegnemen, en dat hij de gedeelten van het gebouw waar de zaken aanwezig zijn, huurt. Een huurder kan zich geen juridisch eigenaar noemen van de aangebrachte zaken maar kan deze, net als een opstalgerechtigde, wel exclusief exploiteren. Daarnaast is de huurder beschermd tegen overdracht, executie en faillissement aan de zijde van de gebouweigenaar. Dit laatste steunt met name op een arrest van de Hoge Raad uit 2018 waarin (nogmaals) expliciet is bevestigd dat een curator van de verhuurder de huurovereenkomst niet actief kan beëindigen.[2] Het verschaffen van zekerheid door de huurder aan de financier gebeurt in deze structuur vervolgens met een instaprecht in de huurovereenkomst. Dit wordt juridisch vormgegeven als een overdracht van de huurovereenkomst onder opschortende voorwaarde aan de financier.

Het resultaat is in grote mate hetzelfde als in het geval dat er met een opstalrecht en een recht van hypotheek gewerkt zou worden. Toch moeten er wel juridische nuanceverschillen onderkend worden die overwogen zouden moeten worden in het kader van de geschiktheid voor de betreffende financiering.[3] Zo wordt de overdracht onder opschortende voorwaarde in de literatuur breed onderkend, maar is de toepassing in het kader van zekerheidsverschaffing nog niet eerder rechtelijk getoetst. De formulering van de opschortende voorwaarde is daarnaast precisiewerk om de juiste werking te hebben.

Op het punt van het wegneemrecht en toegang bestaat er geen discussie dat de opstalgerechtigde deze bevoegdheden kan uitoefenen in het faillissement van de gebouweigenaar, terwijl dat bij een huurovereenkomst niet geheel duidelijk is. Het is niet uitgekristalliseerd of deze bevoegdheden bij huur een goederenrechtelijk of een obligatoir karakter hebben. Als dat laatste het geval is dan kunnen deze bevoegdheden niet zonder meer tegen een curator worden uitgeoefend. In financieringen waarbij het wegneemrecht een elementair onderdeel van de zekerheid dient uit te maken, kan dit een probleem zijn.

Tot slot maken wij nog enkele opmerkingen ten aanzien van het vestigen van opstalrechten. Bij zonneprojecten hebben we gezien dat door standaardisatie een aantal belemmeringen zijn weggenomen en het vestigen van opstalrechten inmiddels efficiënt kan gebeuren.[4] Daarnaast is er in de renewable energy praktijk een variatie ontwikkeld bestaande uit de combinatie van een huurovereenkomst en een huuraanvullend opstalrecht. De huurovereenkomst wordt dan ingericht zoals bij opstalloos financieren, maar daarnaast wordt nog wel een opstalrecht gevestigd, zij het zeer vereenvoudigd, om het wegneemrecht en de toegang goederenrechtelijk te verankeren.

Concluderend kan gesteld worden dat opstalloos financieren een goede structuur biedt, dat deze niet in alle gevallen geschikt is en dat een combinatie van huur met een huuraanvullend opstalrecht als tussenoplossing ook uitkomst kan bieden.

Mocht u hierover meer willen weten dan staan wij graag voor u klaar.

[1] De eigendom van onroerende zaken ligt in Nederland bij de eigenaar van de grond waarop de onroerende zaken zich bevinden.  Indien een zaak naar buiten toe kenbaar naar aard en inrichting duurzaam bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, zal deze kwalificeren als onroerend en dus eigendom zijn van de eigenaar van de grond (HR 31 oktober 1997, NJ 1998/97).

[2] HR 23 maart 2018, NJ 2018/290.

[3] Recentelijk is er een onderzoeksrapport verschenen dat door Rijksuniversiteit van Groningen is vervaardigd in opdracht van de Nederlandse Vereniging van Banken: Verstijlen, F.M.J., Verheul, E.F., & van Dijken, M.T.P. (2021). Duurzame financieringsstructuur: Obligatoire zekerheid? Rijksuniversiteit Groningen.

[4] De Nederlandse Vereniging van Banken heeft een modelakte gepubliceerd: https://www.nvb.nl/publicaties/protocollen-regelingen-richtlijnen/model-opstalrecht-zonnestroomsysteem/.