De notary letter is het document waarin beschreven staat op welke wijze gebruik wordt gemaakt van de kwaliteitsrekening. Het beschrijft wie onder welke voorwaarden welke bedragen op de kwaliteitsrekening stort, op welk moment de notaris de gelden voor welke partij houdt en wanneer de notaris de gelden uitboekt. Ook beschrijft de notary letter wat er gebeurt indien de transactie niet verloopt zoals voorzien, bijvoorbeeld als beslag wordt gelegd of een partij failliet gaat.

De notary letter wordt door de notaris opgesteld en ondertekend. De notaris doet dit in de uitoefening van het ambt van notaris en dus als onpartijdige. Verder zullen in ieder geval ook de koper en de verkoper de notary letter moeten tekenen. In de regel tekenen daarnaast ook de eventueel bij de transactie betrokken banken mee.

Een notary letter is een technisch-mechanisch document. De notary letter is dus niet de plaats om nieuwe of aanvullende (commerciële) afspraken tussen partijen op te nemen of een titel voor het doen van een betaling te creëren. De notary letter beschrijft alleen wat rechtens is op het moment dat de transactie (niet) wordt uitgevoerd conform de afspraken van partijen.

De kwaliteitsrekening van de notaris speelt in de notary letter een centrale rol. Deze kwaliteitsrekening vormt een krachtens wetsbepaling van het privévermogen of ondernemingsvermogen van de notaris afgescheiden vermogen. Op grond van de wet heeft een rechthebbende te allen tijde recht op uitkering van hetgeen hij op de rekening van de notaris heeft gestort, tenzij uit de aard van zijn recht anders voortvloeit. Die uitzondering is in de praktijk heel relevant. Blijkens vaste rechtspraak hebben namelijk zowel koper als verkoper een voorwaardelijke vordering op de notaris. De koper houdt een vordering op de notaris tot terugbetaling van de koopsom onder de opschortende voorwaarde dat de overdracht van bijvoorbeeld de aandelen geen doorgang vindt. De verkoper onder de opschortende voorwaarde dat de overdracht wel doorgang vindt. Wanneer verandert het recht van koper om te allen tijde terugbetaling te verlangen nu in een voorwaardelijk recht? Dat is zonder nadere regeling niet altijd direct te zeggen. Typisch iets om duidelijk in een notary letter te regelen.

Veelal zal de notary letter bepalen dat de notaris tot het passeren van de leveringsakte de gelden voor koper houdt en daarna voor de verkoper, dit onder de voorwaarde dat van een juiste overdracht is gebleken en dat bijvoorbeeld geen van partijen failliet is.

Dit wordt iets ingewikkelder als er banken bij de transactie betrokken zijn. Een uitgaande bank zal haar zekerheden immers alleen vrij willen geven tegen betaling van het aan haar verschuldigde bedrag. In veel gevallen zal de verkoopopbrengst nodig zijn om deze uitgaande bank te voldoen. De koper zal op zijn beurt de gelden van de inkomende bank nodig hebben om de koopsom te kunnen voldoen. De inkomende bank zal op haar beurt weer alleen bereid zijn om gelden aan koper ter beschikking te stellen nadat zij zekerheid heeft verkregen. Een waar ‘kip-ei’-dilemma en ook weer iets dat geadresseerd kan worden in een notary letter.

De notary letter zal tevens beschrijven wat rechtens is wanneer een van de bij de transactie betrokken partijen failliet gaat. Een scenario waarin bijvoorbeeld de koper failliet is gegaan voor het betalen van de koopsom kan weer andere gevolgen hebben dan een scenario waarin de koper failliet gaat nadat de koopsom bij de notaris op de kwaliteitsrekening is geplaatst.

Een eenduidige oplossing voor alle mogelijke scenario’s in de notary letter opnemen is niet echt mogelijk. Daarvoor zijn er te veel variabelen en blijkt de praktijk altijd weer weerbarstiger dan de theorie. In de notary letter zal dan ook altijd een bepaling moeten staan op basis waarvan partijen gehouden zijn met elkaar in overleg te treden en al datgene te doen wat nodig is om alsnog uitvoering te geven aan de koopovereenkomst dan wel uitgevoerde handelingen terug te draaien. Wil men dit anders dan zal men de transactie bijvoorbeeld in haar geheel onder ontbindende of opschortende voorwaarden moeten realiseren. Een dergelijke structurering zal in de onderliggende transactiedocumentatie moeten worden vormgegeven.

De opstelling van een notary letter vraagt zorgvuldige redactie en kennis van zowel goederenrecht, verbintenissenrecht en faillissementsrecht alsook begrip van de transactiedocumentatie die aan de closing voorafging. Een goede notary letter kan veel transactieperikelen voorkomen.

Heeft u vragen over het doen van transacties en/of het opstellen van een notary letter? Neem dan contact met ons op.

Deze short-read is gebaseerd op het artikel ‘Gelijk Oversteken. De notary letter in de praktijk’ van de hand van mr. D.J.S. Meijeren en mr. dr. P.H.N. Quist dat in 2020 in twee delen verscheen in het Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk (TOP 2020//154; TOP 202/279).