Verhoging van het overdrachtsbelasting tarief – wat als levering vóór 1 januari 2023 niet lukt?

Het zal weinigen ontgaan zijn dat het algemene tarief van de overdrachtsbelasting per 1 januari 2023 wordt verhoogd, namelijk van 8% naar 10,4%. Dit tarief geldt voor de verkrijging van niet-woningen en woningen die de verkrijger zelf niet langdurig gaat bewonen (woningen ter belegging). De verwachting is dat de vastgoedwereld hiermee een drukke eindejaar sprint tegemoet gaat; wie immers nu reeds gekocht heeft of onderhandelt over een transactie waarover overdrachtsbelasting zal moeten worden afgedragen, zal zoveel mogelijk binnen het jaar 2022 willen verkrijgen. Als de transactie nog niet helemaal is afgerond en bijvoorbeeld nog afhankelijk is van een bepaalde voorwaarde die pas in 2023 op zijn vroegst duidelijk wordt, dan is de levering onder ontbindende voorwaarde mogelijk een oplossing om de transactie wel in het lagere tarief voor de overdrachtsbelasting te laten plaatsvinden. In deze blog gaan wij kort in op de levering onder ontbindende voorwaarde.

Levering onder ontbindende voorwaarde, Groninger akte

In sommige gevallen zal een levering vóór 1 januari 2023 op het eerste gezicht onwenselijk zijn of onmogelijk lijken, omdat een koper slechts geleverd wil of kan krijgen als een bepaalde voorwaarde is voldaan. Denk bijvoorbeeld aan (i) verkrijging van financiering, (ii) uitkomst (technisch en/of juridisch) due-diligence onderzoek of (iii) verkrijging van bepaalde vergunningen. De notariële transactiepraktijk kent hiervoor een oplossing, in de vorm van de levering onder een ontbindende voorwaarde. Een bekend voorbeeld hiervan is de in notarieel jargon genoemde “Groninger akte”, waarbij wordt geleverd onder de ontbindende voorwaarde dat de koper de koopsom niet op een bepaalde datum heeft betaald.

De ontbindende voorwaarde is nader geregeld in het Burgerlijk Wetboek.  Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld (art. 6:21 BW). Het intreden van deze onzekere gebeurtenis kan ervoor zorgen dat de werking van de rechtshandeling aanvangt (opschortende voorwaarde) of eindigt (ontbindende voorwaarde). Bij een levering onder een ontbindende voorwaarde wordt de verbintenis tot overdracht aan een ontbindende voorwaarde onderworpen[1]. Dit betekent dat wanneer ontbindende voorwaarde wordt geleverd, de eigendom onmiddellijk overgaat op koper; de rechtshandeling werkt meteen. Het effect (de levering) is echter afhankelijk van de ontbindende voorwaarde. Zodra de ontbindende voorwaarde intreedt (bijvoorbeeld: het niet verkrijgen van de financiering binnen 3 maanden na levering), valt de eigendom direct, automatisch en van rechtswege, weer terug naar de vorige eigenaar. Deze werking is absoluut – kan tegenover iedereen worden ingeroepen – waardoor de verkoper hier veel zekerheid aan kan ontlenen.

Rechten van de verkrijger

De vervulling van een ontbindende voorwaarde heeft – anders dan bijvoorbeeld vernietiging op grond van dwaling – geen terugwerkende kracht (artikel 3:38 lid 2 BW). Dat betekent dat de koper daadwerkelijk gedurende een bepaalde periode eigenaar is geweest. De koper kan gedurende deze periode alles doen wat een normale eigenaar met diens goed kan doen – bijvoorbeeld het goed vervreemden of bezwaren. Hij kan echter niet meer vervreemden of bezwaren dan hij heeft (het zogenoemde nemo plus beginsel). Dit zorgt ervoor dat na vervulling van de ontbindende voorwaarde de eigendom weer onbelast en onvoorwaardelijk teruggaat op de vervreemder, ongeacht bij wie de eigendom zich op dat moment bevindt en vrij van bezwaringen die nadien zijn gevestigd – deze zouden alleen onder dezelfde ontbindende voorwaarde kunnen zijn gevestigd op basis van het hiervoor genoemde nemo plus beginsel. In het licht van voorgaande is het belangrijk om voldoende aandacht te besteden aan de positie van de betrokken financiers en de zekerheden die zij zullen hebben of moeten verkrijgen.

Hoe werkt het fiscaal?

De overdrachtsbelasting is direct bij levering verschuldigd en wordt betaald via de kwaliteitsrekening van de notaris. Indien de ontbindende voorwaarde zou worden vervuld, kan de verkrijger zijn betaalde overdrachtsbelasting terugvorderen. De voorwaarde voor de belastingdienst tot teruggaaf van deze overdrachtsbelasting is dat de toestand feitelijk én rechtens hersteld is als gevolg van de ontbindende voorwaarde – alsof er dus geen overdracht heeft plaatsgevonden. Eventuele vergoedingen of boetes mogen er niet toe leiden dat een partij uiteindelijk toch in een andere (financiële) positie is gebracht. Dit luistert erg nauw en hierover dienen partijen zich goed te laten adviseren. Één van de aandachtspunten is dat er niet slechts sprake mag zijn van een terugleververplichting. In dat geval is er namelijk sprake geweest van een onvoorwaardelijke verkrijging en zal de belasting niet kunnen worden teruggevorderd door de eerste verkrijger. De redactie van de ontbindende voorwaarde is dus van groot belang.

Een ander aandachtspunt is dat, hoewel de transactie nog voorwaardelijk is, de baten en lasten met betrekking tot het goed per het moment van de levering wel reeds voor rekening van de nieuwe eigenaar komen. Sommige baten en lasten zal men echter liever uitstellen tot het moment van onvoorwaardelijke verkrijging. Hierbij moet worden opgepast dat er geen economische eigendom wordt achtergehouden (en later geleverd) omdat de verkrijging daarvan ook belast is met overdrachtsbelasting.

Tot slot

Tot slot nog goed te vermelden dat er nog genoeg andere aandachtspunten zijn zoals het verzekeren of verzekerd houden van het goed onder de vervreemder en/of de verkrijger en de positie van de eventuele huurder.

Lijkt de levering onder ontbindende voorwaarden passend voor uw situatie? Wij denken graag met u mee. Neemt u voor mee informatie graag contact op met één van onze medewerkers van de praktijkgroep Real Estate & Energy.

[1] Zie voor een nadere juridische uitwerking L.M. De Hoog, ‘De vormgeving van een overdracht onder ontbindende voorwaarde van een registergoed’, WPNR 7347, p. 883-890.